第二章　合同的订立

第四百六十九条　当事人订立合同，可以采用书面形式、口头

形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件、电报、电话、传真等可以有形地表

现所载内容的形式。

以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，

并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

条文要义

本条是对合同形式的规定。

合同分为书面形式、口头形式和其他形式。法律规定或者当事人约

定合同形式的目的是：（ 1 ）证据目的；（ 2 ）警告目的；（ 3 ） “ 境界

线 ” ^[1] 目的；（ 4 ）信息提供目的；（ 5 ）其他目的。

合同的书面形式，是指以文字等有形的表现方式订立合同的形式。

合同书和合同确认书是典型的书面形式的合同，即 “ 书面形式是合同

书、信件等可以有形地表现所载内容的形式 ” 。书面形式的合同能够准

确地固定合同双方当事人的权利义务，在发生纠纷时有据可查，便于处

理。所以，法律要求凡是比较重要、复杂的合同，都应当采用书面形式

订立合同。使用数据电文，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和

电子邮件等方式订立的合同，都是能够有形地表现所载内容，并且可以

随时调取查用的电子数据，具有与文字等形式订立的合同相同的属性。

因而，对于这一类用数据电文订立的合同，视为书面合同，承认其书面

合同的效力。

合同的口头形式是以口头语言的方式订立合同，其意思表示都是用

口头语言的形式表示的，没有用书面语言记录下来。当事人直接运用口

头对话的形式确定合同内容，订立合同，是口头合同。

合同的其他形式有两种：（ 1 ）当事人未以书面形式或者口头形式

订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，

可以认定是合同的其他形式。（ 2 ）法律另有规定或者当事人约定采用

公证形式、鉴证形式订立的合同。

案例评析

史某某与黄某某合同纠纷案 ^[2]

案情： 2018 年 8 月 4 日，原告史某某与被告黄某某签订《美容美发门

店股权转让协议书》一份，协议约定：（ 1 ）被告将坐落于不夜城对面

门店执照名称纳美国际美容美发店的自持有股份内的 6% 股份有条件转

让给原告，每股人民币 5000 元，共计 30000 元，股份价值等于 30000 元；

（ 2 ）被告转让股权的前提是原告为被告的正式员工，从协议签订之日

起，原告必须在店内工作，不在店内工作，被告有权无偿收回原告持有

的股权。协议书签订后，原告于 2018 年 8 月 23 日通过支付宝支付给被告

投资款 20000 元，被告从应付原告工资、分红中扣除 10000 元作为投资

款，以上共计投资款 30000 元，原告已履行完毕。原告史某某于 2018 年

12 月离职，原、被告双方均认可双方合同关系已终止。 2018 年 11 月 29

日，原告通过微信就退还 30000 元股本金事宜与被告进行协商，被告表

示同意退还 30000 元股本金。因被告未按约定退还款项，原告遂起诉。

最后，法院判决被告黄某某应返还原告史某某股本金 30000 元，并支付

该款自 2019 年 7 月 23 日（起诉之日）起至款付清日止按中国人民银行同

期同档次贷款基准利率计算的利息损失。

评析：合同形式又称为合同的方式，是当事人合意的表现形式，承

载了合同的内容。在现代合同法中，合同形式的重要性正在逐步下降，

合同原则上奉行形式自由的原则，当事人可以采用书面形式、口头形式

或者其他形式，一般不会因欠缺形式要件而无效。本案中，双方当事人

通过即时通信的方式约定被告向原告退还股款，一经达成合意，无须其

他的形式要件便已成立生效。

第四百七十条　合同的内容由当事人约定，一般包括下列条

款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

条文要义

本条是关于合同条款和示范文本的规定。

合同条款是表达合同当事人约定的合同内容的具体条款。合同应当

包含的合同条款如下：（ 1 ）当事人的姓名或者名称和住所，表达的是

合同主体的内容。（ 2 ）标的，是合同的权利和义务所指向的对象，需

要明确写明物品或服务的名称，使合同的标的特定化。（ 3 ）数量，是

度量标的的基本条件，应当确切，特别要确认双方认可的计量方法。

（ 4 ）质量，也是度量标的的条件，重要性低于数量。（ 5 ）价款或者报

酬，价款一般针对取得物而言，报酬一般针对取得服务而言，无偿合同

不存在价款或报酬条款。（ 6 ）履行期限、地点和方式，履行期限是合

同履行的时间规定，履行地点是确定合同义务履行的区域概念，合同的

履行方式是履行的具体方法。（ 7 ）违约责任，是指当事人在违反合同

约定的义务后所应当承担的合同法上的不利后果。（ 8 ）解决争议的方

法，是指在将来合同发生纠纷时应当采用何种方式和方法予以解决。

本条第 1 款在规定上述合同条款中，没有规定合同的主要条款。合

同的主要条款是合同的必备条款，缺少必备条款，合同不能成立，缺少

其他条款，则可以通过法律规定的确定方法等予以确定，不能导致合同

不能成立。合同的主要条款就是标的和数量。

合同的示范文本，是根据合同法的相关规定而制定出的标准式合同

样本或者标准合同文本。合同示范文本对于提示当事人在订立合同时更

好地明确各自的权利义务能够起到重要的作用。在《合同法》实施之

后，工商管理部门等机关制定了各类合同的示范文本，发挥了合同示范

文本的作用。本条第 2 款继续强调当事人订立合同可以参照各类合同的

示范文本，使当事人的权益能够得到保障。

案例评析

林某与长沙某投资管理有限公司、徐某股权转让纠纷案 ^[3]

案情： 2015 年 2 月 5 日，原告林某与被告徐某签订《股份转让协

议》，大致内容为：被告徐某同意受让原告在被告长沙某投资管理有限

公司的全部股份（ 20 万元股份）；原告从其股份转让之日起，不再享有

被告某公司转让部分的权利和承担义务，其在被告某公司转让部分的权

利义务由被告徐某按受让股份承继。之后，因两被告未按约定办理股东

的变更工商登记手续，原告于 2017 年 12 月 11 日向法院起诉，确认原告与

被告徐某签订的《股份转让协议》有效，协议继续履行。被告抗辩称，

涉案转让协议从内容上看对标的、价格等无约定，从效果上看没有对

价，不具备合同的必备条款，不是一个完整的合同，应认定合同不成

立。对于被告徐某的意见，于法无据，法院不予支持。

评析：合同是当事人合意的产物，合同的内容必然是当事人协商一

致的结果。从这个意义上说，合同的条款应当是在不违背禁止性法律规

范的情况下，由当事人自由决定，而不是由法律规定。当事人订立合同

可以参照民法典该条的规定，也可以不按照规定的内容订立合同，合同

成立与否、有效与否，并不完全取决于是否遵照该条款订立。除了标的

和数量之外，属于该条规定的某些条款，合同中没有约定，但可以由法

律规定或者可以通过行业惯例等予以确定的，仍然可以认为合同成立、

有效；相反，即使不属于该条所规定的条款，但根据某种合同的特殊性

质须必备的条款，合同没有约定的，仍然可以认定该合同不成立。

第四百七十一条　当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式

或者其他方式。

条文要义

本条是对订立合同方式的规定。

合同订立，是缔约人为意思表示并达成合意的状态。合同订立是当

事人为实现预期目的，为意思表示并达成合意的动态过程，包含当事人

各方为了进行交易，与对方进行接触、洽谈，最终达成合意的整个过

程，是动态行为和静态协议的统一体。合同订立与合同成立不同，二者

是两个既互相联系又互相区别的概念。合同成立是合同订立的组成部

分，标志着合同的产生和存在，属于静态的协议。合同订立既含合同成

立，又包括缔约各方接触和洽商的动态过程，涵盖了交易行为的主要内

容。

合同订立的意义是：（ 1 ）没有合同订立就没有合同的存在；（ 2 ）

合同订立是合同权利义务得以实现的前提；（ 3 ）没有合同订立就没有

合同责任的发生。

合同订立的方式是要约和承诺。在订立合同中，一方当事人提出要

约，另一方当事人予以承诺，双方就交易目的及其实现达成合意，合同

即告成立。因此，要约和承诺既是合同订立的方式，也是合同订立的两

个阶段，其结果是合同成立。

合同成立的其他方式，主要是指格式条款和悬赏广告等。格式条款

订立时，要约、承诺的外在形态不够明显，而悬赏广告更是缺少典型的

要约、承诺的过程，因而是合同成立的其他方式。

案例评析

林某、李某、朱某等房屋买卖合同纠纷案 ^[4]

案情： 2018 年 8 月 11 日，林某作为要约人，房产中介作为居间方，

双方签订《诚意购房要约》。 2018 年 8 月 11 日，李某、朱某作为承诺

人，房产中介作为居间方，双方签订《承诺与履约定金收据》，约定承

诺人同意接受该要约，并承诺将该不动产以下列条件出售给要约人。协

议达成后，林某依据《诚意购房要约》的约定向房产中介支付了居间费

用 7400 元，并通过房产中介向李某、朱某支付了定金 35000 元。后林某

觉得房价浮动较大，咨询房产中介是否有人愿意购买讼争房屋，表示其

愿意以原价转让给其他购房人，房产中介亦表示同意找其他购房人。后

来，林某以李某、朱某既不履行合同又不退还定金为由，向法院提起诉

讼，请求判令解除其与李某、朱某之间的房屋买卖合同，并向其返还定

金 35000 元和居间费 7400 元。法院驳回了林某的诉讼请求。

评析：合同成立是当事人对合同的主要条款达成一致，是从当事人

意思表示一致的角度来讲的，其中必须有利益相互对立又相互联系的双

方或多方当事人。在订立合同中，一方当事人提出要约，另一方当事人

予以承诺，合同就告成立。当缔约当事人一方对要约予以承诺的时候，

双方或多方经协商达成一致意见，就符合合同成立的以上要件。因此，

要约和承诺既是合同订立的方式，也是合同订立的两个阶段。

第四百七十二条　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该

意思表示应当符合下列条件：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

条文要义

本条是对要约及构成条件的规定。

要约是在合同订立过程中，要约人希望和他人订立合同的意思表

示。一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望

对方当事人接受的意思表示，就是要约，亦称发价、发盘、出盘、出价

或者报价。要约实质上是一种与承诺结合后成立一个民事法律行为的意

思表示，本身并不构成一个独立的法律行为。

要约发生法律效力，应当符合下列构成要件。

1. 要约的内容具体、确定。内容具体，是指要约的内容必须具有足

以确定合同成立的内容，包含合同的主要条款。要约人发出要约后，受

要约人一旦承诺，合同就告成立。内容确定，是指要约的内容必须明

确，不能含糊不清，应当达到一般人能够理解其真实含义的水平，否则

合同将无法履行。

2. 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。不论要约人

向特定的或者不特定的受要约人发出要约，要约的内容都须表明，一旦

该要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，约束的具体表现

是要约被承诺后合同即告成立，要约人要受合同效力的约束。在实践

中，不可能要求所有的要约都能够明确地、直截了当地写明要约人接受

要约内容约束的文字，但是，只要当事人发出要约，就意味着自己愿意

接受要约意思表示的约束。只要依据要约的条文能够合理分析出要约人

在要约中含有一经承诺即受拘束的意旨，或者通过要约人明确的订立合

同的意图可以合理推断该要约包含要约人愿意接受承诺后果的意思表

示，即可认为符合该要件。

案例评析

郑某、花某与泰州某房地产开发有限公司、泰州某物业管理有限公司房

屋买卖合同纠纷案 ^[5]

案情： 2011 年 2 月 13 日，花某与泰州某房地产公司签订《商品房买

卖合同》，由郑某、花某购买泰州某国际家居博览中心 1 幢 ××× 号房屋，

购买价为 228647 元。后郑某、花某领取了《房屋所有权证》《国有土地

使用权证》。 2011 年 2 月 13 日，花某（甲方）与泰州某物业公司（乙

方）签订《委托经营协议书》，由甲方将泰州某国际家居博览中心 1 幢

××× 号铺位全权委托乙方进行统一经营、租赁、管理。同时，某物业公

司还向郑某、花某发出《商铺回购书》，内容为：如郑某、花某以书面

方式明确要求本公司将其所购买的泰州某国际家居博览中心铺位号为

××× 号商铺回购，只要满足特定条件，本公司承诺按该套商铺合同价的

120% 优先购回。在回购书约定的条件满足后，郑某、花某向法院提出

诉讼，请求某物业公司履行其与原告签订的《商铺回购书》。法院判

决，原告在商铺回购书约定的期限内向某物业公司书面申请回购房屋，

某物业公司理应依约回购房屋，并支付房屋回购款。

评析：在实践中，不可能要求所有的要约都能够明确地、直截了当

地写明要约人接受要约内容约束的文字，但是，只要当事人发出要约，

就意味着自己愿意接受要约意思表示的约束。只要依据要约的条文能够

合理分析出要约人在要约中含有一经承诺即受拘束的意旨，或者通过要

约人明确的订立合同的意图可以合理推断该要约包含要约人愿意接受承

诺后果的意思表示，即可认为符合该要件。

第四百七十三条　要约邀请是希望他人向自己发出要约的表

示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募

说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。

商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。

条文要义

本条是对要约邀请的规定。

要约邀请，即要约引诱，也称为邀请要约，是一方希望他人向自己

发出要约的表示。

要约与要约邀请的区别是：（ 1 ）要约是一方向另一方发出的意欲

订立合同的意思表示；而要约邀请则表明仍处在订立合同的磋商阶段，

是订约的准备行为。（ 2 ）要约生效后，受要约人获得承诺资格；而要

约邀请仅仅是使相对方获得了信息，从而可以向要约邀请人发出要约。

（ 3 ）要约人受要约拘束，在要约有效期限内不得任意撤销要约；要约

邀请并未给要约邀请人带来任何义务，相对方发出要约也并不是因为要

约邀请赋予了其资格。

拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明

书、商业广告和宣传、寄送的价目表，都是要约邀请，因而这些形式的

意思表示都不是要约，而是要约邀请。

在这些形式的意思表示中，只有商业广告和宣传的内容才有特例，

即在一般情况下，它们是要约邀请，但是，如果商业广告和宣传的内容

具备了要约的要件，即一是内容具体、确定；二是表明经受要约人承

诺，要约人即受该意思表示约束，就构成了要约。因此，这样的广告和

宣传的内容构成要约，产生要约的法律效力。

案例评析

杨某与内蒙古某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案 ^[6]

案情： 2015 年 1 月 26 日，原告杨某与被告内蒙古某房地产开发公司

签订《商品房买卖合同》，约定杨某购买某公司开发的位于呼和浩特回

民区某商品房。某公司在宣传某商铺的商业广告内载明： “ 某街将打造

西北第一条拥有户外天幕的商业步行街。天窗、室内商业街、屋顶花园

等丰富元素将共同打造出又一城市购物中心的综合魅力。商业街通过天

幕、连廊、连续的商业景观、楼梯等将地上三层商业设施及地下空间连

为一体，大大丰富了室内及室外空间的景观及趣味性 ” ，并对假日广

场、景观步行街等相关设施进行了介绍。杨某以某公司未能兑现其要约

中所做的宣传承诺为由，向法院提起诉讼，请求某公司立即采取补救措

施，兑现以上宣传承诺。法院对于杨某的主张不予采信，驳回其诉讼请

求。

评析：商业广告在当今社会中大量使用，它是商品生产者或者销售

者通过媒体向大众宣传其商品的一种方式。商业广告发布者的主要意图