第五章 合同的保全
第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关
的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院
请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专
属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位
权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
条文要义
本条是对债权人到期债权行使债权人代位权的规定。
债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名
义行使属于债务人对相对人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自
己的债权或者与该债权有关的从权利，而害及债权人的权利实现时，债
权人可依债权人代位权，以自己的名义行使债务人怠于行使的债权。其
特征是：（ 1 ）债权人代位权是债权的从权利；（ 2 ）债权人代位权是债
权人以自己的名义代债务人之位行使的权利；（ 3 ）债权人行使代位权
的目的是保全债权；（ 4 ）债权人代位权的性质是管理权。
本条规定的是债权人到期债权的代位权，其行使要件是：（ 1 ）债
权人对债务人的债权合法；（ 2 ）债务人怠于行使其债权或者与该债权
有关的从权利；（ 3 ）影响债权人到期债权的实现；（ 4 ）债务人的权利
不是专属于债务人自身的权利。
债权人行使代位权，是向人民法院请求以自己的名义行使债务人对
相对人的权利。行使权利的范围，应当以债务人到期债权或者与该债权
有关的从权利为限，对超出到期债权范围以外的部分，不能行使代位
权。债权人行使代位权所支出的费用，由债务人负担，债权人可以向其
追偿。
债权人行使代位权时，相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主
张，例如相对人因债务超过诉讼时效而取得抗辩权，该抗辩权可以直接
向债权人行使，可以对抗债权人代位权。
案例评析
某国土局与某招商局房地产公司、乙公司等债权人代位权纠纷案 [1]
案情：甲公司欠某国土局（原告）土地征用费。乙公司（被告）系
甲公司股东，法院生效裁定认为，乙公司应在注册资金不实范围内对某
国土局承担责任。而某招商房地产公司（被告）拖欠乙公司款项，双方
曾约定以土地使用权作价抵偿，但未履行。某国土局提起代位权诉讼，
请求判令由某招商房地产公司履行乙公司对某国土局的债务。一审法院
认为，乙公司对招商房地产公司享有的是土地使用权给付之债，非金钱
之债，不符合代位权行使要件。二审法院认为，某招商局房地产公司系
经改制而来，根据改制过程中的《债权、债务及资产处置协议》，招商
房地产公司不承担原招商局公司对某国土局公司的债务。再审法院认
为，其一，某国土局对改制前的某招商局公司行使代位权的要件已经齐
备。乙公司与某招商局公司协议以土地作价清偿的约定系代物清偿法律
关系，但由于该代物清偿协议并未实际履行，双方原来的金钱债务并未
消灭。其二，依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷
案件若干问题的规定》确立的基本原则，改制后的某招商房地产公司应
对原招商局公司的债务承担责任。故对原告的请求应予支持。
评析：本案涉及民法典第 535 条关于债权人代位权的规定。该规定
以《合同法》第 73 条为基础，对债权人行使代位权的情形予以进一步完
善。本案的争议焦点是某国土局能否对某招商房地产公司行使代位权。
首先，某国土局对改制前的某招商局公司的代位权成立。本案中，乙公
司是某国土局的债务人。而某招商局公司拖欠乙公司 3481.55 万元的债
务并约定以某项目用地土地使用权抵偿，但未履行。依据民法基本原
理，新债不履行，旧债不消灭，因此，乙公司仍对某招商局公司享有金
钱债权，某国土局对某招商局公司的代位权成立。此外，民法典第 535
条第 1 款并未限制债务人对次债务人的债权为金钱债权。其次，根据法
人财产原则和企业债务承继原则以及《最高人民法院关于审理与企业改
制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第 5 条关于 “ 企业通过增资扩股
或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责
任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担 ” 之
规定，原招商局公司对乙公司的债务应由改制后的招商房地产公司承
担。
第五百三十六条 债权人的债权到期前，债务人的债权或者与
该债权有关的从权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破
产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务
人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他
必要的行为。
条文要义
本条是对未到期债权行使债权人代位权的规定。
债权人对债务人享有的债权在履行期届满之前，行使债权人代位权
须有必要的条件。该条件是，债务人对相对人享有的权利可能存在诉讼
时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权
实现。在符合这样的条件要求的情况下，债权人可以行使债权人代位
权，其具体方法是：
1. 可以以债务人的名义，代位向债务人的相对人请求其向债务人履
行，这是典型的代位权行使方法。
2. 相对人在破产程序中的，债权人可以代债务人之位，向破产管理
人申报债权，将该债权纳入破产财产清偿范围，期待在破产清算中实现
债权。
3. 作出其他必要的行为，例如符合条件的，可以请求查封、冻结财
产等。
后两种方法，超出了传统债权人代位权的范围，其目的仍然是保全
债务人的财产以保护自己的债权，是针对实际情况所作的规定，对于保
全债权人的债权具有重要意义。
案例评析
郑某、甲公司建设工程施工合同纠纷案 [2]
案情： 2005 年 3 月 28 日，甲公司（一审被告）发布其某建筑工程招
标文件。 4 月 30 日，乙公司中标。 5 月 10 日，乙公司与郑某（一审原告）
签署《协议书》，由郑某负责该工程的招投标工作、与发包方的工程建
筑合同的签订和履行，并承担因此产生的所有费用。同月 12 日，甲公司
和乙公司签署《建设工程施工合同》。 2007 年 8 月 3 日，甲公司组织工程
竣工验收，出具了相应报告。 2011 年 3 月 22 日，甲公司和乙公司开始进
行工程结算，结算过程均由郑某负责，由其代表乙公司签字。现郑某起
诉请求甲公司向其支付工程款及利息。法院一审依据《最高人民法院关
于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 26 条支持了
郑某的诉讼请求。二审认为郑某不具备原告资格，如郑某认为乙公司怠
于履行到期债权可依法提起代位权诉讼，后郑某提起再审，其认为二审
裁定错误的理由之一是行使代位权的前提是两个债权均已到期，而其对
乙公司的债权尚未到期，再审撤销了二审裁定发回重审。
评析：本案本属建设工程施工合同纠纷，依据案件事实，郑某属
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解
释》第 26 条规定的 “ 实际施工人 ” 。其可直接请求发包人即甲公司支付拖
欠的工程款。而本案引出的与代位权相关的重点问题是：债权人代位权
的行使是否应以债权人的债权已到期为要件，对此，学界存在不同意
见。《合同法》第 73 条有关代位权的规定未明确此项要件，《最高人民
法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第 11
条有关代位权的规定中将债权人的债权已到期列为债权人代位权的行使
要件之一。不过，这种刚性的规定在特殊情况下可能对债权人的保护不
利，民法典第 536 条结合实践需求，对债权人的债权未到期时可行使代
位权的情形专门予以规定，其规定，债权人的债权到期前，债务人的权
利可能存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影
响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债
务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。该规定周全了
对债权人利益的保护。
第五百三十七条 人民法院认定代位权成立的，由债务人的相
对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债
务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或
者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产
的，依照相关法律的规定处理。
条文要义
本条是对债权人代位权行使方法及结果的规定。
债权人行使代位权，应当向人民法院起诉，由人民法院确认是否可
