论我国民间文学艺术作品的法律保护

摘要： 民间文学艺术作品立法滞后的现状威胁着人类文化的多元性以及国家、民族长久以来积聚的

文化瑰宝。历史和时政分析证明，民间文学艺术作品具有著作权意义上的作品性。著作权保护是现行

法律保护的主要手段，民间文学艺术作品的权利主体也是多层次的。创作民间文学艺术作品的群体

有事实上和法律上的权利主体，传承人等相关主体则依其付出的劳动的性质获得相应的著作权或其

他权利。同时应当针对民间文学艺术作品的特殊性构建相应的法律保护机制，并不断进行探索和健

全。

关键词： 民间文学艺术作品；权利主体；著作权内容；保护机制

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On the legal Protection of Folklore

Abstract ： The current situation that the legislation of folklore lag behind is threatening the diversification

of the cultural treasure which is accumulated for a long period form all nations.The history proved that the

folklore possess the characteristics of the work that belong to the copyright.The protection of the chief

medium in the light of law.The chief part of this right is also various.It’s certain that the group which creat

folklore are the chief part.Others who pay out labour can receive relevant rights.It should to set up special

protection mechanism and amend it continually.

Key Words: folklore;the chief part of the right;the content of the copyright;protection mechanism

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“民间文学艺术作品”一词译自英文的“works of folklore”、“expressions

of folklore”或“folklore”等。国际上统称那些具有地域特征或民族风格的民间传

说、神话、歌谣、舞蹈、音乐、手工技艺、服饰、风俗等为“folklore”。它作为人类创作的

一类特殊的智力成果受到版权保护始于上世纪 60 年代末 70 年代初。目前，各国的

“folklore”尚未有人们普遍认同的内涵与外延。对民间文学艺术作品的法律保护也很

不健全。立法的滞后性在鲜明的争议案件中尤为突显。我国是一个拥有 56 个民族的多民

族国家，各族人民在悠久的历史中创造了灿烂辉煌的民族文化。然而，目前我国对民间

文学艺术作品的法律保护同样滞后。民间文学艺术作品的内涵和外延、其权利的内容与

行使主体、权利的行使原则和方法都是理论界和实务界争议的焦点。对我国的民间文学

艺术作品进行法律上的保护无疑是一个亟待解决的课题。

一、民间文学艺术作品的界定

对“民间文学艺术”，不同国家、组织对它的理解不同。立法和学者对其解释的角

度也有所不同。有的就本质或内涵进行界定，有的就著作权法保护对象的范围进行界定

前一种方式如突尼斯 1994 年《文学艺术产权法》规定：“本法所称民间文学艺术，系指

代代相传的，与习惯、传统及诸如民间故事、民间书法、民间音乐及民间舞蹈的任何方面

相关联的艺术遗产”。采用后一种方式典型的即为《保护民间文学表达形式、防止不正当

利用及其它侵害行为的国内法示范法条》，把民间文学艺术概括为口头、音乐、活动和有

形表达形式四类。

我国《著作权法》也没有对民间文学艺术给明确的定义。刘春田认为民间文学艺术作

品是 由某社会群 体 （ 而 非 个人 ） 创作的 流 传于民间的歌谣、音乐、 戏剧 、故事、舞蹈、 建

筑 、立体艺术、 装 饰艺术的文学艺术形式。 ^{[ 1 ] 57} 此 外，学术界普遍采 纳 “民间文学艺术表

达”的表 述 方式，也有的称为“民俗表达”，即一个地 球 、一个民族 乃至 一个国家的 群

体 意识 的原 生态 ，也有人主 张 “民族民间文化”的 提 法， ^{[3] 4 2} 我国著作权法采用民间文

学艺术作品。 笔 者认为，受著作权法保护的民间文学艺术作品 应满足 我国 现 行著作权法

中“作品”的 构 成 要 件， 既应 当是 思想 、 感情 的表 现 和具有 独 创性和原创性等。我国在

进行民间文学艺术作品著作权保护立法 时 ， 既要 对其概 念做出抽 象的表 述 和界定， 以

确定其 固 定的本质，也 要 对法律保护的民间文学艺术作品的具体形式作 列举 性规定，

以弥补单纯 概 念 表 述边 界 模糊 的不 足 。

基 于 以 上 考虑 ， 笔 者对民间文学艺术作品作 以下 界定：民间文学艺术作品是特定

民族或 区 域的 社会群 体 集 体创作， 通过 口传 心授 、 模仿 等方式，在本 区 域内世代 流 传的

反映 本地域的传统文化、风俗习惯、 群 体特征、自然 环境 等特有成 分 ， 又 不 断 的为 群 体 发

展 的文学艺术作品。 列举 式规定 可吸收 和 借鉴 《示范法条》的典型表 现 形式，具体表 述 为：

（ 一 ） 故事、 诗 歌、 谜语 、谣 谚 、传说、 寓言 、神话 以 及其它口头或书面民间文学作品 ；

（二） 民歌、 戏曲 、 器 乐 以 及其它 以 音乐形式表达的民间艺术作品 ；（三） 舞蹈、 游戏 、

民俗活动 以 及其它 以 活动形式表达的民间艺术作品 ；（ 四 ）皮影 、 剪纸 、 绘画 、书法、服

饰、 器 具、代表性 建筑以 及其它 以 有形形式表达的民间艺术作品 。

对民间文学艺术 划分过宽 或 过窄 的范围对其保护都是不利的。范围 划分过宽易导致

将 不 必要 保护的内容 纳入 或造成多种保护的 竞合 。那些 届 于 公共领 域、 科 学 发现 或智力

活动规则方面的 知识 是不受保护的。那 么 ， 哪 些艺术形式 可 进 入公 有 领 域， 可以 自 由 使

用 ？ 民间文学艺术作为 弱势 文化与主 流 文化，中 华 文化与 西 方文化的 交流 地 位 自然是

不 平 等的。 笔 者认为诸如 白蛇 传、 花木兰 、 牛郎 织 女 等在我国 广 为 流 传、家 喻户晓 的民间

文学艺术形式 可以视 为进 入公 有 领 域而自 由 使用， 但这 类艺术形式相对于 境 外则尚未

进 入公 有 领 域，如 被 无故侵害， 由 国家作为权利主体进行保护。一方面国家作为主体在

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国际间对话有诸多 优势 ， 另 一方面进 入公 有 领 域的作品其所有权 应归属 国家。

二、民间文学艺术作品保护的可行性分析

（一）民间文学艺术作品保护的现状

对民间文学艺术作品的法律保护 首先发端 于 发展 中国家的 要求 ，相当多的 发展 中

国家拥有 较发 达国家 更 为悠久的历史，国内 存 在 更丰富 多 彩 的民间文学和艺术形式，

但因科 技力 量欠发 达， 支配 利用 能 力有待 提高 ， 大量 民间文学艺术作品 被发 达国家的

经营 者无 偿改编 、利用 以致破坏 其本 来 面目， 损坏 其民族特性。

到目前为止， 约 有 50 个国家 且大 多为 发展 中国家的版权法或地 区 性版权条 约 中，

明文规定保护民间文学艺术作品。 ^{[ 5 ]8 6} 而 以美 国为代表的 发 达国家 仍 未 承 认其有著作权，

这 些国家 并 不是在一 切 法规中 完 全 排除 对民间文学艺术作品的保护，对其是 否提供 保

护在很 大程 度上与 贸易 有关， ^[8]32 这 就造成了在版权 贸易 中对 发 达国家文化 科 技成果的

有 偿 利用和对 发展 中国家民间文学艺术作品的无 偿 使用的 严重失衡局 面。在国际 层次 上

最 具代表性的国际组织 公约 当 属 《保护文学艺术作品 伯尔 尼 公约 》 （以下简 称《 伯尔 尼 公

约 》 ） 和世界 知识 产权组织和联 合 国 教科 文组织 制 定的《保护民间文学表达形式、防止不

正当利用及其它侵害行为的国内法示范法条》 （以下简 称《示范法条》 ） 。《 伯尔 尼 公约 》

并 没有“民间文学艺术”的称 谓 ，而是 将 民间文学艺术作品作为“无作者作品”的一

种特 例来处 理，即“对作者 身份 不明 但 有 充分 理 由推 定 该 作者是本同 盟某 一成 员 国国

民未 出 版的作品， 该 国法律 得 指定主 管 当 局 代表 该 作者 并 有权 维 护和行使作者在本同

盟 成 员 国内 之 权利。”《示范法条》的规定则 较 为 详尽 ， 列举 了民间文学艺术诸种形式，

且 对国家在民间文学艺术作品保护中所 起 的作用 均 作说明。《与 贸易 有关的 知识 产权 协

议》则未明文规定保护 措施 ， 但 也未 排斥 对它的保护。

我国拥有者上 下 5000 年的灿烂历史，其间产 生 了无 数优秀 的民间文学艺术作品。

如何进行保护， 意 义 重大 。我国著作权法 第 6 条明确规定民间文学艺术作品的著作权保

护方法 由 国务 院另 行规定。国务 院 于 1997 年 颁布 了《传统工艺 美 术保护条 例 》，文化 部

和国家版权 局起草 了《民间文学艺术作品保护条 例 》。 但总 体 来 说，我国对 该 类作品的保

护 起步较晚 。 入 世后，各种智力成果创作与创造保护 水平 达到 较高层次 ，而对民间文学

艺术作品的保护受到 忽视 ，确实为一个 缺陷 。一方面是民间文学艺术作品的利用和 掠夺

空 前 增 多， 另 一方面是法律 只 有原则性的保护规定，没有具体 可 行的法律法规 出台 ，

特 别 是如何对 这 些原 生 的民间文学艺术进行保护、 开发 和利用， 从 而 充分 实 现 它们 应 有

的 预期价值 ， 知识 产权界 至今 也没有 找 到 合 适 的法律 制 度。

（二）民间文学艺术作品成为著作权保护客体的可能性

《著作权法》上的著作权 属 于个人， 且 作品 应举 有 独 创性，是 可固 定 复 制 的。一 般 都

会 根据 其创作 完 成 时 间确定保护 期 限 。 但 民间文学艺术作品则具有很 大 的特殊性：

第 一，权利主体 属 于国家、民族、 群 体 还 是个人 难 以 确定。

第二 ，民间文学艺术作品是 否 具有个人 独 创性 众 说 纷纭 。传统版权法上保护的作品

须 是个人 独 创，而 且 是一个 集 体的、 漫长 的创造 过程 。

第三 ， 许 多民间文学艺术作品 以非 物 质形 态 的形式 存 在，不 满足 作品 可 复 制 的 要

求 。

第 四，无法确定何 时完 成创作，保护 期 限 不 能 具体化。

正是 基 于 以 上特殊性，一些 发 达国家不主 张以 著作权法保护民间文学艺术， 他 们

认为：著作权的保护主 要 针 对具体的作者，而民间文学艺术的创作主体不确定 ； 著作

权 适 用于 已 经固 定于 物 质 载 体上的作品，而民间文学艺术无 固 定形式 ； 民间文学艺术

的保护 期 无法确定 ； 民间文学艺术的创作者没有把自 己 的创作当成 私 有 物 品的 观 念 。

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